案件来源：赤峰市红山区人民法院（2009）红民初字第1649号民事判决

---内蒙古赤峰XX有限公司诉张X、李X担保合同纠纷案

一、案情简介

   2005年5月25日，内蒙古赤峰XX有限公司将张X、李X诉至赤峰市红山区人民法院，请求人民法院判决张X承担给付未履行话费消费额和给付手机款的义务，并请求判决李X承担连带保证责任。红山区人民法院经过审理，作出了关于CDMA电信业务属国家特许经营，原告无权经营，因此主合同无效，担保合同亦无效的认定，免除了李X的担保责任。本律师作为李X的代理人参加了本案的诉讼活动。

二、起诉和答辩

   原告诉称：我公司自2005年10月开始同中国联通赤峰分公司(以下简称联通公司)建立合作关系，联通公司对我公司"集团网"的用户给予优惠收费政策，由我公司向集团内用户提供手机，并向联通公司承担加入该"集团网"用户承诺消费话费的保证责任。2005年11月，被告张Ｘ自愿加入我公司的"集团网"，并在同年11月3日同原告签订了协议书，协议约定:由我公司提供价值1300元的LG6260手机一部，被告在2007年10月31日前不得离网，每月最低消费话费50元，期限内保证消费话费总额1800元，期满未消费部分则自行承担。被告李Ｘ为其提供连带保证。2008年2月18日，被告停机。至协议履行期届满后，被告尚欠485.15元的话费，联通公司已从与我公司往来帐中扣留了此款，且不予摊销该手机款。原告虽多次向被告催要，但被告始终推托，为维护原告的合法权益，故请求法院判决二被告立即给付原告替被告张Ｘ垫付的未履行话费消费额485.15元，赔偿手机款1300元，并承担本案诉讼费用。

   本律师作为被告李X的代理人的答辩意见为：原告与被告张Ｘ所签订的协议书主合同无效，与被告李X形成的担保合同亦无效，因此原告的起诉缺乏事实和法律依据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

   被告张Ｘ未答辩，亦未提供证据。

三、举证质证

　原告为支持其诉讼请求，向法院提交了如下证据: 1、营业执照(复印件)和法定代表人身份证明书各1份，证明原告的诉讼主体适格。2、原告与二被告于2005年11月1日和11月3日签订的协议书(复印件) 1份，证明被告张Ｘ从原告处租用CDMA手机一部，机型为LG6260型号，认可价值为1300元;被告张X承诺自协议签订之日起24个月内，以每月不低于50元的话费消费额进行消费，在协议履行期内，话费消费总额不低于1800元;同时还证明被告李X为被告张X的上述承诺提供连带责任保证，保证期间为合同履行期届满之日。3、CDMA手机签收单(复印件) 1份，证明被告李X已经代被告张X实际领取LG6260型手机一部，手机号码为1331476XXXX。4、联通公司为被告出具的CDMA集团网担保消费损失明细(复印件) 1份，证明原告因被告张X违约导致联通公司不予摊销被告张X租用的手机款1300元;证明被告张X欠费485.15元。5、被告张X与联通公司及原告于2005年10月31日签订的CDMA用户入网协议书(复印件) 1份，证明被告张X承诺在合同签订之日起，18个月内消费话费达1800元，手机号码为1331476XXXX。

   本律师作为被告李X的代理人对原告提交的证据进行了质证，意见为:对原告提交的第1份证据营业执照(复印件)和身份证明书本身没有异议，但从营业执照中可以看出原告的经营范围不包括电信业务即CDMA无限通信业务;对原告提交的第2份证据即协议书有异议，理由是该协议书中主合同的内容是关于CDMA电信业务方面的内容，因为原告的经营范围不包括CDMA 电信业，而且CDMA电信业务属于国家特许经营的范围。在双方签订合同时，除中国联通公司可以开展CDMA手机电信业务以外，其他任何企业都不允许开展这项业。因此双方合同关于CDMA电信业务的内容是无效的，原告也无权向被告收取手机话费，该合同第二点CDMA手机的提供者并非本案原告，原告只是CDMA手机的供应商，因为在原、被告签订合同时，CDMA手机与号码是不可分离的，根据原告提供的另一份CDMA用户入网协议书证明被告张X是自联通公司租用的手机，因此原、被告双方在协议书中租用手机的条款是无效的，虚假的。原、被告所签订的协议无效，原告与被告李X之间签订的担保合同也是无效的;被告李X对原告提交的第3份证据CDMA手机签收单本身无异议，但属于被告向联通公司赤峰分公司租用手机，而不是向原告租用手机。被告李X对原告提交的第4份证据联通公司为被告出具的CDMA集团网担保消费损失明细有异议，认为原告没有提供其与联通集团的担保协议，因此该损失明细对被告及其担保人不发生法律效力;被告李X对原告提交的第5份证据即被告张X与联通赤峰分公司及原告于2005年10月31日签订的CDMA用户入网协议书本身无异议，该协议书能够证明被告租用的手机是从联通公司租用的，也只有联通公司有权利出租手机;原告在该协议中的担保责任只有第七条，原告在该协议书中只承担承保和三包内容7并不涉及其他内容，因此原告也无权依据此入网协议书向被告主张话费和手机款的追偿。

   被告李X未提交证据。

四、对事实的认定

   根据原告举证及庭审情况，红山区人民法院认定如下案件事实:

2005年10月21日，联通公司与被告张X签订CDMA 用户入网协议书，该协议甲方为联通公司，乙方为(用户)张X，丙方为供应商原告电器公司，丁方为(担保方)原告。协议书第一条约定，乙方在甲方租用CDMA手机(机型:LG6260)一部，乙方采用后付费消费方式，预存话费200元，并承诺保证自本协议签订之日起18个月内使用CDMA手机号码1331476XXXX，消费话费达1800元。协议第二条约定，乙方若在承诺期结束后，未达到所承诺话费消费总额，必须向甲方补交承诺消费话费差额部分。协议第七条约定，甲方租给乙方的手机承保和三包等均由丙方按国家有关规定负责并执行。协议第八条约定，丁方愿为乙方在本协议中所作承诺提供担保，如乙方不履行在本协议中所作承诺，丁方自愿代为履行，并按月向甲方支付乙方应向甲方支付的承诺话费额。协议书第十一条约定，如乙方无违约行为，租用的CDMA手机划归乙方所有。2005年11月3日，原告又与被告张X签订协议书，该协议甲方为被告，乙方为张X，丙方即第一担保人为李X，丁方即第二担保人为孟X。协议书第一条约定，乙方在甲方租用CDMA手机(机型: LG6260)一部，乙方采用后付费消费方式，预存话费200元，并承诺保证自本协议签订之日起24个月内使用CDMA手机号码1331476XXXX，消费话费达1800元。协议第三条约定，乙方若在承诺期结束后，未达到所承诺话费消费总额，必须向甲方补交承诺消费话费差额部分。协议第五条第3项约定，乙方认可甲方提供的手机价值每部1300元，如有丢失、转卖、破损等情况，需要赔偿时，以此价格为基准给予甲方赔偿。协议第八条约定，丙方愿为乙方在本协议中所作承诺提供担保，如乙方不履行在本协议中所作承诺，丙方自愿代为履行，并承担给甲方造成的一切损失。协议签订后，被告张X按照协议的约定加入CDMA网，并在联通公司租用CDMA手机(机型: LG6260)一部，手机号码13314 7 6 XXXX， 2008年2月18日，被告停机。原告向本院提供的联通公司为原告出具的CDMA集团网担保消费损失明细证明被告张X欠费485.15元，联通公司已从原告处扣款148.51元。原告认为其代联通公司将手机交付给被告，被告未给付手机款，原告为手机款提供担保，因被告违约，联通公司不予摊销该手机款给原告，且联通公司已从原告与联通公司往来帐中扣留了话费485.15元，被告应给付原告手机款和话费1785.15元。原告找二被告索要此款未果。故原告起诉请求法院判决二被告立即给付原告替被告张X垫付的未履行话费消费额485.15元，赔偿手机款1300元，并承担本案诉讼费用。

五、判决

  红山区法院认为，被告张X与联通公司签订CDMA用户入网协议书合法有效，被告张X应按照协议约定履行自己的义务。被告张X停机后，仍欠话费485.15元，属于被告张X违约。在该协议中，作为原告下属单位的电器公司处于供应商地位，其义务是提供手机承保和三包。被告张X是从联通公司租用的手机，应认定原告是受联通公司委托发放手机。原告以被告张X违约，联通公司不予摊销该手机款给原告为由，要求被告张X给付手机款，因原告没有举出证据证明为手机款提供担保，以及被告张X违约，则联通公司不予摊销该手机款的约定，故本院对原告的该主张不予支持。在该协议中，作为丁方的原告处于担保地位，其义务是为作为乙方的被告张X在本协议中所作承诺提供担保，如被告张X不履行在本协议中所作承诺，原告自愿代为履行，并向联通公司支付被告张X应向联通公司支付的承诺话费额。原告提供的证据证明联通公司在原告处扣款148.51元，原告仅就此部分有权向被告张X追偿。2005年11月3日，原告原告又与被告张X签订协议书。在此协议中，被告李X负保证责任。CDMA电信业务属于国家特许经营的范围，原告无权经营，因此该协议中关于电信业务条款的规定无效，被告李X相应的担保行为亦无效，被告李X无过错，不承担民事责任。故依据《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条之规定，于2009年6月29日作出了（2009）红民初字第1649号民事判决判:

一、被告张X于本判决生效后立即给付原告款148.51元。

二、驳回原告的其他诉讼请求。

六、评析

  按照《中华人民共和国担保法》第五条的规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。同时规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。本案中李某是否承担责任关键是看原告与被告张X之间签订的主合同是否有效，以及如果住合同无效李X是否存在过错。《中华人民共和国电信条例》第七条规定，国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度。经营电信业务，必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。可见，电信业务属于国家特许经营项目，未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动，此规定为国家行政法规的强制性规定。原告在与被告签订的合同的内容中涉及其从事电信业务，但其并没有取得电信业务经营许可证，属于违法国家强制性规定的情形，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条中有关违反国家法律、行政法规强制性规定的合同属于无效合同的规定，原被告之间所签订的主合同属于无效合同。按照上述《中华人民共和国担保法》第五条的规定，原告与李X之间形成的担保合同也属无效合同，同时李X在签订此担保合同中不存在过错，因此红山区人民法院在判决中免除了李X的担保责任。