代理律师 刘广军  寇建国

【案情简介】

    2013年2月18日，原告内蒙古是宁城堡山工贸总公司、张庆福、黄风忠、吴明、刘文忠、蒋文明、赵风起、周桂安、周树良以宁城县大城子镇四龙村亿达工贸中心(以下简称亿达工贸中心)、宁城县大城子镇四龙村亿达工贸中心北山煤矿（以下简称北山煤矿）、包军学为被告向宁城县人民法院提起诉讼，诉称各原告系八肯中乡联合煤矿（简称八肯中联矿）的股东，根据上级煤矿整改要求，2007年6月4日，原告持股的八肯中联矿与被告亿达工贸中心下属的北山煤矿签订了《协议书》，将八肯中联矿整合归亿达工贸中心北山煤矿，把垦种联矿已经注销。2008年10月31日，经内蒙古自治区煤矿整顿关闭领导小组办公室批准，八肯中联矿与北山煤矿进行资源整合，2009年8月21日，八肯中联矿与北山煤矿签订《协议》，约定两矿整合后八肯中联矿每年向北山煤矿缴纳整合费40万元，八肯中联矿独立经营，自负盈亏，协议签订后被告拒绝履行义务；经有关部门批准，八肯中联矿资源已经并入北山煤矿；2011年3月11日，原告与被告包军学签订《煤矿移交手续协议》，约定原告将八肯中联矿所有手续及所有物资交给被告包军学，被告包军学分期给付原告前期费用人民币1000万元，于2011年5月1日前给付500万元，2011年10月1日前给付300万元，2011年12月30日前给付200万元，如2011年5月1日前办不完开工批复手续，三次付款时间可同时延期；原告根据协议将八肯中联矿所有采矿证件及物资交给被告，被告至今没有给付原告前期费用；八肯中联矿因技术改造与北山煤矿整合，根据赤峰市安监局赤安监管字（2010）第44号文件第五条规定，被告提交“矿井安全专篇”批复就可以批准开工，但被告至今不提交开工审批的相关文件，导致开工批复至今没有办理，被告以没有开工报告为由拒绝给付原告前期费用；北山煤矿属于亿达工贸中心的企业，被告包军学是被告北山煤矿法定代表人，三被告之行为侵犯了原告的合法权益，为此提起诉讼，要求被告亿达工贸中心、北山煤矿给付原告现金1000万元，三被告负连带责任。

宁城县人民法院经审理认为：包军学是亿达工贸中心的法定代表人，北山煤矿的负责人，其签订的协议行为是职务行为，《煤矿移交手续协议》是各方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，是合法有效的。遂作出了（2013）宁商初字第16号民事判决，判决被告亿达工贸中心、北山煤矿给付原告前期费用人民币1000万元，限于本判决生效后三个月内给付500万元，六个月内全部付清；

被告亿达工贸中心、北山煤矿不服一审判决委托内蒙古奥星律师事务所提起上诉，律师事务所指派我们作为其代理人参加本案诉讼。

我们的代理意见为：八肯中联矿于1995年4月17日由宁城县八肯中乡占巴营子村委会和内蒙古宁城宝山工贸总公司联合设立，企业经济性质为联营，该企业于1997年4月8日申请变更登记，将联营方变更为宁城县大城子镇瓦北村委会和宁城县八肯中乡占巴营子村委会，自此内蒙古宁城宝山工贸总公司失去联营主体资格，原告工贸总公司自称是八肯中联矿的股东没有事实根据；八肯中联矿作为联营企业不存在自然人股东，被上诉人称八肯中联矿改制实行有限责任体制，但未申请工商登记，不能对抗第三人；八肯中联矿于2007年11月被宁城县工商行政管理局吊销营业执照，这是对企业经营资格的强行剥夺，此后企业只能围绕清算进行活动，企业法人资格仍然存在，最高人民法院分别通过函复甘肃省高级人民法院经（2000）23号函和函复辽宁省高级人民法院经（2000）24号函，明确企业法人被吊销营业执照后至被注销前仍视为存续，企业可以以自己名义起诉、应诉，进行诉讼活动，而被上诉人并非八肯中联矿的出资人，其以八肯中联矿的名义提起诉讼不符合法律规定，不具备诉讼主体资格，应裁定驳回其起诉；八肯中联矿于2007年3月15日被赤峰市人民政府关闭，于2007年11月被宁城县工商行政管理局吊销营业执照，该矿已经失去采矿经营资格，其借国家资源整合北山煤矿技术改造之机与北山煤矿签订的协议均违反法律规定，同时也违反国家资源整合和技改必需遵循“一个法人主体、一套生产系统、一个采矿许可证”的政策和原则，是在以假协议掩盖非法采矿的目的；从形式上看，包军学与黄风忠等五人与包军学签订的《煤矿移交手续协议》没有被告亿达工贸中心和北山煤矿的名称及公章，协议内容也不能反映与亿达工贸中心和北山煤矿有何关联，协议中的乙方是八中联矿的原股东代表，不是八肯中联矿，签字的五个人没有资格代表八肯中联矿对外签订合同，更无权以个人名义处分八肯中联矿的财产，故《煤矿移交手续协议》对上诉人没有约束力；被上诉人在二审时承认1000万元标的包括债务、资产和资源，国家的矿产资源禁止买卖，该合同涉嫌违法买卖国家资源，损害国家利益，属于无效合同；被上诉人作为八肯中联矿的部分股东，在企业没有经过清算的情况下以股东名义起诉主张企业的债权，如果法院将涉案债权判给被上诉人，势必造成企业财产与股东财产的混同，损害企业其他股东、债权人的合法利益。

赤峰市中级人民法院于2014年3月10日作出（2013）赤商终字第50号民事裁定，认为原审判决认定事实不清，将本案发回重审。2015年4月9日，宁城县人民法院经过重新审理后，作出与（2013）宁商初字第16号民事判决相同的（2014）宁商初字第00029号民事判决。被告亿达工贸中心、北山煤矿不服重审判决，再次上诉至赤峰市中级人民法院，并继续委托我们作为其诉讼代理人参加诉讼。

我们的代理意见为：一、原审法院审理程序违法。1、被上诉人没有诉讼主体资格，本案被上诉人与上诉人之间不存在任何法律关系，被上诉人不是实体法上的当事人，应驳回被上诉人的起诉。八肯中联矿是联营企业，投资方只有联营主体，根据企业性质根本不可能存在自然人“股东”，筹备中的有限责任公司性质的企业法人没有实际成立，被上诉人的“股东”身份没有事实和法律依据。八肯中联合煤矿只是被吊销了营业执照，并未丧失民事诉讼主体资格，应当以自己的名义参与诉讼。而被上诉人系以个人的名义起诉上诉人，明显有侵害企业合法财产的嫌疑。本案案由是企业兼并合同纠纷，只有两个兼并合同中的企业才是适格当事人，被上诉人以八肯中联矿股东身份起诉不是适格主体。被上诉人以股东名义起诉上诉人请求将企业债权归属自己所有没有法律依据，也不符合《公司法》第一百五十二条规定的代位诉讼情形。2、一审法院遗漏了诉讼当事人，被上诉人以八肯中联合煤矿股东的身份起诉上诉人，如果八肯中联合煤矿的股东具备诉讼主体资格，那么应该是所有的股东都应该以原告的身份参加诉讼，但一审法院未对八肯中联合煤矿的股东人数进行审查，致使另有2名股东被遗漏，将必要共同诉讼人排除在了诉讼之外，违反民事诉讼法相关规定。3、宝山工贸公司并不是八肯中联合煤矿的股东，其亦不具有诉讼主体资格，不能作为原告参加诉讼，原审法院判决支持宝山工贸公司的诉讼请求违法了法定程序。4、吴明、周树良、蒋文明三人虽是原告，但没有在起诉状上签字，一审法院没有启动追加程序直接将这三人列为原告违反法定程序。二、一审法院判决认定事实错误。1、包军学签订的《煤矿移交手续协议》纯属个人行为。合同既没有上诉人的名称，也没有上诉人的公章，合同内容也不能反映出跟上诉人有任何关系。协议乙方是赵凤起等五人没有资格代表企业对外签订协议，更无权以股东名义处分八肯中联矿的财产。上诉人跟八肯中联矿从来没有就企业兼并进行过协商，双方始终都在履行挂靠协议，包军学跟赵凤起等人签订协议不是上诉人和八肯中联矿的真实意思表示。2、假设包军学签订《煤矿移交手续协议》是职务行为，这份合同也因涉嫌恶意串通，损害集体利益而无效。一审结束后上诉人发现包军学在八肯中联矿拥有4％的出资，证明包军学在八肯中联矿处有在关联利益，其利用负责人身份，私自以个人名义与赵凤起等5人签订合同，再通过诉讼获得非法利益，涉案《煤矿移交手续协议》是一份无效合同。3、假设包军学是代表企业签订的协议，该协议也因包军学存在超越权限而使其代表行为无效。被上诉人对上诉人企业情况及股东状况均了如指掌，包军学是通过村委会任命成为企业的法定代表人，代表四龙村4500余口村民来管理和经营该企业，作出重大决策前，必须征求村委会的意见，涉及到事关企业生死存亡的特别重大事项，还需召开村民代表大会或者村民大会表决通过。作为合同相对人一方的部分被上诉人在没有见到村委会、股东会授权或决议等有关文件的情况下，与其签订合同，可以推定被上诉人对于包军学的超越权限的行为是明知的，且履行该合同明显会使被上诉人获得巨大不当利益，因此包军学的代表行为无效，该合同对上诉人不发生法律效力。4、一审法院没有对《煤矿手续移交协议》中约定的1000万元前期费用的合法性进行审查，没有查清这1000万元究竟是什么费用。5、八肯中联矿未获得开工批复跟上诉人无关。八肯中联矿没能开工的原因是由于八肯中煤矿累计拖欠占巴营子村五组土地使用费70余万元，占巴营子村民得知北山煤矿要整合八肯中煤矿消息后，于2009年9月份向八肯中联矿提出立即支付拖欠70余万元费用的要求，八肯中联矿无力支付该笔费用，正在技改施工的矿井遭到了占巴营子村民的围攻，八肯中联矿被迫停工，最终导致八肯中联矿挂靠在北山煤矿名下进行新井技改的计划彻底落空。6、一审法院以将获得开工批复作为给付费用的时间条件，并认为该条件已经成就是错误的。八肯中联矿要进行技改开工，必须要获得政府部门的许可，取得开工批复后才能施工。由于八肯中联矿本身不具备法定的技改条件，赤峰市安监局通过通知的方式已经彻底否定了在八肯中联矿进行技改的可能性，从而使八肯中联矿的开工批复根本就是一件不可能实现的事情。一审法院在没有查清不能办理开工批复的真正原因的情况下，认定双方约定给付费用的时间条件已经成就，严重违背了客观事实。三、一审判决适用法律错误。1、一审法院将被上诉人确认为八肯中联矿的“股东”，没有否定他们的诉讼主体资格，属于适用法律错误。八肯中联矿于2007年11月被宁城县工商行政管理局吊销了营业执照，并不等于企业法人资格的消灭，应以自己的名义独立地享受民事权利，承担民事义务，以自己的名义独立地起诉和应诉。2、假设包军学与赵凤起等5人签订的合同合法有效，双方约定的给付1000万元费用的条件也没用成就。赤峰市安监局作出《关于宁城县北山煤矿资源整合接续技术改造的通知》（赤安监管煤炭字（2010）10号文件），明确告知八肯中联矿井田范围内不适宜进行技改，从而彻底否定了八肯中联矿旧井进行技改的可能性。一审法院认定双方所附条件为附期限合同，所附期限已经成就，属于适用法律错误。综上，一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院予以撤销，依法驳回被上诉人的起诉。

赤峰市中级人民法院审理认为，关于上诉人提出的被上诉人没有诉讼主体资格，八肯中联合煤矿应当以自己的名义进行诉讼的上诉主张，根据2002年3月1日宁城县大城子镇占巴营子村委会与被上诉人赵风起等人签订的股权转让合同、2002年3月8日八肯中联合煤矿章程，九被上诉人均是八肯中联合煤矿的实际投资人和经营者。由于赵凤起、周桂安、黄凤忠、张庆富、吴明五被上诉人作为乙方在签订煤矿移交手续协议时，是以八肯中联合煤矿“股东代表”身份签订，协议约定的亦是给付乙方前期费用，因此九位被上诉人依据该份协议主张给付前期费用的诉讼主体适格，八肯中联合煤矿并不是本案中必须参加诉讼的诉讼参加人，上诉人关于九被上诉人不具有诉讼主体资格的主张不能成立。上诉人虽提出吴明、周树良、蒋文明三人未在起诉书中签字，不是适格原告，但在原审诉讼过程中，三人均委托了代理人参加诉讼，并在庭审中提出具体诉讼请求，因此原审法院将上述三人列为原告处理原则正确。关于上诉人提出的原审遗漏必须参加诉讼当事人的上诉主张，本案原审时起诉主张权利的原告虽不是八肯中联合煤矿的全部投资人，但部分投资人未参加诉讼，并不影响上诉人应承担的责任。关于上诉人提出的包军学签订煤矿移交手续协议属于个人行为，且超越权限，应由包军学个人承担责任的主张，该院认为，依据《中华人民共和国民法通则》第三十八条、第四十三条之规定，法定代表人是代表法人行使职权的负责人，企业法人应对它的法定代表人和其他工作人员的正常经营活动承担民事责任，法人的法定代表人及其他工作人员执行职务的行为就是法人的行为，其职务行为的一切法律后果均由法人承担，法定代表人的行为超出法人授予的权利范围，法人也要为其承担责任。本案中在包军学与被上诉人签订协议后，亿达工贸中心北山煤矿还与八肯中联合煤矿共同在八肯中联合煤矿房屋及物资统计表上签字，上述事实说明包军学签订的煤矿移交手续协议是执行职务行为，因此上诉人应对包军学与被上诉人签订的煤矿移交手续协议的职务行为所产生的法律后果承担责任。关于上诉人提出的包军学与被上诉人签订的煤矿移交手续协议涉嫌恶意串通损害集体利益而无效的上诉主张，由于上诉人既不能证明包军学系八肯中联合煤矿的出资人，也不能证明双方在签订协议时存在恶意串通行为，因此就该上诉主张，不予支持。关于上诉人提出的八肯中联合煤矿未取得开工批复，且未取得开工批复不是上诉人过错，双方约定给付1000万元费用的条件未成就的上诉主张，该院院认为，根据一审期间被上诉人提交的煤矿移交手续协议书及八肯中联合煤矿房屋及物资统计表，被上诉人已依约定将八肯中联合煤矿的证照及相关手续资料、所有物资交给了上诉人，上诉人已实际取得了八肯中联合煤矿的证照及相关手续资料，并实际控制了八肯中联合煤矿资源。在被上诉人已经履行合同义务的情况下，上诉人亦应承担给付前期费用的义务。双方签订的协议虽约定可根据办理开工批复情况顺延给付期间，但根据2014年3月3日内蒙古自治区国土资源厅批复，同意上诉人划定矿区范围延续申请，预留期一年，根据该批复内容，上诉人在预留期一年内均可以办理采矿许可证及开工批复，但至预留期满，上诉人仍怠于办理开工批复，导致上诉人给付前期费用的履行期限一直处于不明确状态，被上诉人作为债权人可以随时要求履行，但应该给对方必要的准备时间。据此，上诉人关于前期费用不应给付的上诉主张因缺乏事实和法律依据而不能成立。遂于2015年8月12日作出了（2015）赤商终字第88号民事判决：驳回上诉，维持原判。

二审判决作出后，亿达工贸中心、北山煤矿不服赤峰市中级人民法院（2015）赤商终字第88号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院认为，宁城县大城子镇四龙村亿达工贸中心、宁城县大城子镇四龙村亿达工贸中心北山煤矿的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项和第（六）项的规定。遂于2016年4月20日作出了（2016）内民申49号民事裁定：一、本案由本院提审；二、中止赤峰市中级人民法院（2015）赤商终字第88号民事判决的执行。

我们继续接受亿达工贸中心、北山煤矿的委托作为其再审的诉讼代理人参加本案再审的开庭审理。

【代理意见】

一、审查被申请人诉讼主体资格是否适格，是审理本案的前提，也是保证审判结果公平公正的先决条件。本案被申请人的诉讼主体资格存在巨大缺陷，是一个不可逾越的鸿沟。二审法院以“九个被申请人是八肯中联矿的实际投资人和经营者为由，认定被申请人具有本案诉讼主体资格缺乏充分的事实和法律依据”。首先，九个被申请人其中的宝山公司已经注销登记，企业法人归于消灭，一个已经不存在的企业怎么能成为实际投资人和经营者？第二，二审法院依据占巴营子村委会与赵凤起等人签订的股权转让合同和八肯中联矿章程来确认被申请人是联矿的实际投资人和经营者，明显于法无据。八肯中联矿属于集体与集体联营企业，联营双方为瓦北村和占巴营子村，根据企业的性质决定，联营双方的权利义务是依据双方签订的联营协议确定的，占巴营子村将自己的股份转让给其他自然人，没有证据证明经过了联营另一方的许可，这样的股份转让行为因违反了联营协议而无效。二审法院所谓的“八肯中联矿章程”，其实是八肯中乡联合煤矿实行有限责任体制章程，这份章程是为企业由联营转制到有限责任公司而制定的，这个章程是没有法律效力的，一是没有加盖占八肯中联矿全部股份70%的联营方瓦北村的公章，二是没有到工商部门变更登记，这个章程并没有实际生效，不能作为证明被申请人具有实际投资人和经营者身份的证据使用。综上，二审法院并没有对股权转让合同和章程的合法性进行审查，盲目认定被申请人具有实际投资人和经营者身份，并以被申请人是联矿的实际投资人和经营者的身份为由，认定其具有本案的诉讼主体资格缺乏法律依据。在民事诉讼法及其解释规定中，除了“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人”的规定外，没有关于企业的投资人和经营者在诉讼中可以作为当事人的规定。第三，被申请人是否具有股东或者实际投资人和经营者身份应该以工商登记档案为准，这是由国家行政机关的公信力决定的，工商登记档案的公示和公信效力是依法确认的。八肯中联矿的工商档案登记的出资人是瓦北村和占巴营子村，根本没有9个被申请人，被申请人以股东自居，二审法院认定其为实际投资人和经营者，完全违背了依法认定的原则。第四，如果本案参照公司法第151条规定适用股东代位诉讼，也应该符合两个条件，一是股东必须是工商登记的投资人，且公司怠于行使诉权；二是为了公司的利益，若股东胜诉，则胜诉之利益应当归于公司，而非原告股东。本案9个被申请人不是工商登记的股东，企业因合法存在也没有怠于行使诉权，关键是被申请人不是为了企业的利益而代位诉讼，而是为了自己的利益而作为当事人直接诉讼，胜诉的利益也归于股东，而没有归于八肯中联矿，本案显然不适用公司法的规定。

二、包军学跟黄风忠等5人签订的《煤矿移交手续协议》对被告没有约束力。1、该协议从合同的形式要件上看，既没有被告的名称，也没有被告的公章，合同内容也不能反映出跟被告有任何关系，纯属是包军学个人跟黄风忠等5个人之间的协议；2、协议乙方是黄风忠等五人，他们没有资格代表企业对外签订协议，更无权以个人名义处分八肯中联矿的财产，八肯中联矿被吊销营业执照，但其企业法人资格仍然存在，无八肯中联矿的授权，黄风忠等人无权代表企业签订协议，只有两个联营主体即占巴营子村民委员会和瓦北村民委员会有权利从事清算范围内的活动；3、申请人跟八肯中联矿从来没有就企业兼并进行过协商，双方始终都在履行挂靠协议，包军学跟黄风忠等人签订协议不是被告和八肯中联矿的真实意思表示，对被告和八肯中联矿不发生法律效力和约束力；4、包军学虽然是被告的法定代表人，但其以个人名义签订的协议不必然代表企业，其完全可以以个人身份为了个人利益跟他人签订协议。5、申请人提交的八肯中联矿前期股东名单和赤峰市中级人民法院（2014）赤民一终字第981号民事判决能够充分证明包军学在八肯中联矿存有股份，《煤矿移交手续协议》属于八肯中联矿股东之间内部股权转让，联矿所有的股东都退出企业，将手续和物资都转让给包军学，由包军学继续履行与北山煤矿的整合，这一事实有充分的证据。首先，《煤矿移交手续协议》从内容上能充分体现出合同的双方都是自然人，跟以往签订的协议有很大的区别，以前八肯中联矿与申请人和村委会签订协议时，都在合同台头列明合同乙方为宁城县八肯中乡联合煤矿，合同落款处由负责人或者法定代表人签字，并加盖公章，从历次签订合同看已经形成了习惯。《煤矿移交手续协议》完全颠覆了以前的做法，合同双方都是自然人，既没有企业名称也没有加盖公章，明显违背常理，唯一的解释就是合同的双方是自然人的行为，与企业法人没有任何关系，包军学在一二审多次承认签订该合同属于他的个人行为，更能佐证这一事实。综上，该份协议只是一份自然人股东之间的股权转让协议，跟申请人无关，对申请人不具有法律效力。

三、二审法院认定“上诉人已经实际取得八肯中联矿的证照及相关手续资料，并实际控制了八肯中联矿的资源”是错误的。八肯中联矿已经于2007年5月被赤峰市政府关闭，丧失了采矿权，2007年11月被工商部门吊销了营业执照，请问八肯中联矿还有什么证照？所谓的有关手续都是申请人在办理资源整合过程中政府部门的审批文件，跟八肯中联矿没有任何关系。2010年5月17日，赤峰市安全生产监督管理局下发赤安监管煤炭字【2010】10号文件，关于宁城县北山煤矿资源整合接续技术改造的通知，该通知明确要求“鉴于北山煤矿原生产系统距离新整合资源较远，地质结构复杂的实际，经研究同意在其井田范围内新建一个生产能力30万吨/年的接续采区”。这个通知是基于两个矿区距离较远、地质结构复杂的客观原因作出的，使当初想通过整合两个矿区资源技改为年产30万吨煤矿的目的彻底失败，所以北山煤矿在预留期内没有办理采矿登记手续，八肯中联矿的资源没有划入北山煤矿的范围内，二审法院所说的实际控制了八肯中联矿的资源没有事实依据。

四、对矿产资源进行整合和企业兼并是两个法律关系，前者是一个行政审批决定程序，由《矿产资源法》规定和调整，后者是企业之间的一个民事行为，由民商法规定和调整。这两个法律关系不存在必然同时发生的关系，所属两个企业的矿产资源被整合到一起，两个企业并不一定必然整合兼并到一起。本案中巴肯中联合煤矿因国家产业政策被政府关闭，其所属的矿产资源因其失去采矿权而被国家收回，北山煤矿是保留矿井，符合国家资源整合政策，县、市两级政府为了充分开发利用现有资源，促进地方工业经济发展并达到自治区煤炭产业政策的要求，决定将原巴肯中联合煤矿、原四龙联合煤矿、部分零星边角空白资源跟北山煤矿进行整合，最终形成以四龙煤矿为一个法人主体和一套生产系统。整合审批程序中县、市政府、自治区煤矿整顿关闭领导小组办公室按照法定权限做出的报告、请示、批复等文件，均是就资源整合是否符合法律法规和国家的产业政策在上下级政府之间的内部行文，不涉及也不干涉企业之间的兼并问题，同时也不能证明两个企业已经兼并这个事实。在包军学与被上诉人签订《煤矿移交手续协议》前，上诉人跟被上诉人签订的几份协议中，均没有涉及到两个企业兼并的问题，即没有就两个企业合并后股权分配、人员安置、资产评估、盈余分配等问题。这些重大问题没有达成协议，企业怎么兼并？包军学与被上诉人签订的《煤矿移交手续协议》本质是就是一个自然人之间买卖协议，黄风忠等5人私自将联矿的财产卖给包军学。一二审法院将这份协议认定为企业兼并合同，是错误的。

【判决结果】

2017年5月15日内蒙古自治区高级人民法院作出了（2017）内民再44号民事裁定，裁定如下：一、撤销赤峰市中级人民法院（2015）赤商终字第88号民事判决和宁城县人民法院（2014）宁商初字第00029号民事判决；二、，驳回内蒙古是宁城堡山工贸总公司、张庆福、黄风忠、吴明、刘文忠、蒋文明、赵风起、周桂安、周树良的起诉。

【裁判文书】

再审法院认为，根据本案已认定的“八肯中联矿于2007年11月23日被宁城县工商局吊销营业执照，至今未注销”的事实，在八肯中联矿被吊销营业执照后至被注销登记之前，该煤矿的企业法人仍应视为存续，可以在法律规定允许的范围内，以“宁城县八肯中乡联合煤矿”的名义进行民事诉讼活动。因此，本案被申请人张庆富等八位自然人，在八肯中联合煤矿被吊销营业执照，为依法组织清算、注销的情况下，以煤矿“股东代表”的名义处分宁城县八肯中乡联合煤矿（仍视为存续的企业）的财产以及追索财产对价，均不符合《中华人民共和国公司法》的相关规定，不具备本案纠纷的民事诉讼主体资格。内蒙古宁城宝山工贸总公司已于2008年4月22日依法注销，亦不具备本案纠纷的民事诉讼主体资格。综上，原审判决适用法律错误，本院应予纠正。再审申请人的主要申请再审理由成立，本案予以支持。依照《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款的规定，裁定如下：一、撤销赤峰市中级人民法院（2015）赤商终字第88号民事判决和宁城县人民法院（2014）宁商初字第00029号民事判决。二、驳回内内蒙古是宁城堡山工贸总公司、张庆福、黄风忠、吴明、刘文忠、蒋文明、赵风起、周桂安、周树良的起诉。

【案例评析】

本案原告的诉讼主体资格问题。通过法庭调查查明：八肯中联矿于2007年11月被宁城县工商行政管理局吊销了营业执照，工商部门吊销企业法人营业执照的行为属于对企业的行政处罚行为，只是对企业法人经营资格的强行剥夺，本质上是对其民事权利能力和民事行为能力的一种限制，即限制其只能围绕清算进行活动，但并不等于企业法人资格的消灭。最高人民法院法分别通过函复甘肃省高级人民法院经（2000）23号函、及函复辽宁省高级人民法院经（2000）24号函的形式，明确了企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以以自己的名义进行诉讼活动，人民法院不应当以丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉。既然企业被吊销营业执照后仍具有法人主体资格，它就应当有权在与相对人之间建立的民事法律关系中，以自己的名义独立地享受民事权利，承担民事义务，也就应当有权以自己的名义独立地起诉和应诉。而股东只与企业发生内部关系，与相对人或其他主体不发生关系。本案中八肯中联矿部分股东在企业没有经过清算并注销的情况下，以自己作为原告提起诉讼，明显违反了最高人民法院的做出的司法解释，如果股东作为原告提起诉讼，一旦以自己的名义收回公司的债权，法院判决时必然要将财产判决给提起诉讼股东，造成公司财产与股东财产的混同，使企业债权人实现债权的难度增加，侵害其他债权人的利益。另外，如果只有部分股东起诉，未参加诉讼的股东的利益也将会受到损害，一审作出的判决：“上诉人分期给付原告前期费用人民币1000万元。”明显将企业的债权判决给了参加诉讼的股东，既损害了企业的利益、未参加诉讼股东的利益，也损害了企业债权人的利益。所以，从法律规定和社会现实意义上来说，一审原告都不具备诉讼主体资格，一审法院未对原告诉讼主体资格进行审查，或虽已审查但认为原告适格，都违反了《民事诉讼法》的规定。

被申请人内蒙古宁城宝山工贸总公司已于2008年4月22日被工商机关注销登记，其企业法人已归于消灭，根据《民法通则》第三十六条第二款：“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”的规定，内蒙古宁城宝山工贸总公司已经不具有民事行为能力，也就不具有诉讼主体资格，不能提起并参加本案的诉讼活动。第四，本案的案由是企业兼并合同纠纷，根据合同的相对性原则，合同纠纷只有合同双方才是适格的当事人，既然是兼并也应该是两个企业之间的法律关系，一审原告既不是兼并合同的一方当事人，也不是被兼并企业授权的代理人，其以八肯中联矿股东的身份提起诉讼，显而易见不是适格的诉讼主体。

对于上述理由再审申请人在一、二审期间均反复强调，但一、二审法院却视而不见，对再审申请人的正确主张不予采纳，重实体，轻程序，严重违背法律的强制性规定，强行认定被申请人具有诉讼主体资格，既违反法律的规定，也违背法律的公正性和严肃性。

【结语和建议】

一审法院以被申请人是八肯中联矿的实际投资人和经营者为由认定被申请人诉讼主体适格，属于适用法律错误。八肯中联矿于2007年11月被宁城县工商行政管理局吊销了营业执照，工商部门吊销企业法人营业执照的行为属于对企业的行政处罚行为，只是对企业法人经营资格的强行剥夺，本质上是对其民事权利能力和民事行为能力的一种限制，即限制其只能围绕清算进行活动，但并不等于企业法人资格的消灭。最高人民法院法分别通过函复甘肃省高级人民法院经（2000）23号函、及函复辽宁省高级人民法院经（2000）24号函的形式，明确了企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以以自己的名义进行诉讼活动，人民法院不应当以丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉。既然企业被吊销营业执照后仍具有法人主体资格，它就应当有权在与相对人之间建立的民事法律关系中，以自己的名义独立地享受民事权利，承担民事义务，也就应当有权以自己的名义独立地起诉和应诉。

一、二审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，而且严重违反法定程序，是一份既严重违法法律规定，又有失社会公正的错误判决。亿达工贸中心、北山煤矿是宁城县大城子镇四龙村民委员会开办的集体所有制企业，八肯中联矿也是由两个村民集体组织成立的联营企业，财产性质也属于集体所有，若不是自治区高级人民法院的再审裁定及时纠正，一、二审两个错误判决将使本不应由涉案企业承担的1000万元的巨额资产旁落少数人之手，也将导致仅有1000余户村民的四龙村百姓无辜遭受沉重的经济负担，仅凭一、二审判决就可将全村村民推入到贫困线以下，社会不良后果十分严重，本案关系到四龙村几代人的经济利益和社会和谐稳定。本案历经一审、二审、发回重审、再次二审，一败再败，但是我们凭借对国家法律制得的崇尚，凭借对公平正义的追求，也凭借着涉案企业以及四龙村全体干部群众的不折不挠的坚持，最终取得了案件的胜诉，为委托人挽回了巨额经济损失。通过本案的代理，我们再一次感受到作为律师所肩负的责任的重大。