案件来源：赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会赤松劳人仲裁字（2016）41号仲裁裁决书、 内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初6007号民事判决书、内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2018）内04民终1478号民事判决书

未经民主程序制定的规章制度并经有效送达

解除劳动合同违法

—刘某某等人与北京某食品有限公司营口分公司劳动争议案

一、案情简介

  被告刘某某、李某某、姜某某、赵某某与原告签订了书面劳动合同，在原告设立在赤峰市松山区的赤峰营业所从事销售业务工作，分别担任主任、资深主任等职务。在原告单方宣布解除劳动合同前十二个月平均工资为人民币6000元。2016年4月15日各被告收到了原告通过特快专递寄来的《合同解除通知函》，以各原告“2016年1月23日工作场所内（赤峰营业所）参与赌博，及在职期间涉嫌其他违规行为”，并认为被告严重违反公司规章、纪律之行为给公司造成极其恶劣的影响，决定于2016年4月13日与被告解除劳动关系，并决定不支付经济补偿金。被告认为被告并不存在原告所述的在工作场所内（赤峰营业所）参与赌博，及在职期间涉嫌其他违规行为，不存在严重违反公司规章、纪律并给公司造成极其恶劣的影响的行为，原告单方解除与被告的劳动关系没有事实根据，其行为属于违法解除劳动合同的行为，因此，应该按照劳动合同法的有关规定，向被告支付违法解除劳动合同赔偿金，并向赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会提起了劳动仲裁申请。

二、劳动仲裁

松山区劳动人事争议仲裁委员会审理认为：申请人受雇于被申请人处工作，被申请人以申请人在工作场所参与赌博，涉嫌其他违规行为严重违反公司规章制度为由，与申请人解除劳动合同，被申请人提供了公司的《奖惩管理办法》依据此办法第5、5、2、8和5、5、2、26条规定与申请人解除劳动关系，而申请人对《奖惩管理办法》不予认可，被申请人未能提供此《奖惩管理办法》经过其职工代表大会或职工大会通过的证据，对此“办法”的合法性本委不予认可。被申请人依据的是申请人在工作场所进行赌博，是由他人举报录像的，被申请人认定申请人的行为为赌博行为，而申请人则称是在公司年末活动(尾牙)进行的扑克牌娱乐活动，对被申请人仅根据举报人的录像确认申请人为赌博行为本委不予支持，而是否是赌博行为不是被申请人能够定性的。本委审理认为，申请人作为被申请人处工作员工，在工作中确实存在着一定的过错，但其过错是否已构成严重违反被申请人处的规章制度，同时被申请人处规章制度是否具有合法性等本委在审理过程未能得到有效确认。因此对被申请人以申请人严重违反公司规章制度为由解除劳动关系不予支持，被申请人单方解除劳动合同属违法解除劳动合同，由于被申请人在庭审中未能提供与申请人解除劳动合同前12个月的平均工资，应承担举证不能后果。对申请人要求支付经济赔偿金主张及解除劳动合同前12个月工资予以认可，申请人解除劳动合同前12个月的平均工资为：刘某某5372元，姜某某3004.71元，李某某4300.2元，赵某某3790.67元。经本委调解，被申请人不同意调解，依据《劳动合同法》第86条和《中华人民共和国劳动法实施条例》第25条之规定做出了赤松劳人仲裁字（2016）41号仲裁裁决书，裁决如下：被申请人支付给申请人因非法解除劳动合同经济赔偿金刘某某96696元、姜某某60094.2、李某某77403.6元、赵晓丽15162.68元。本裁决书生效3日内被申请人一次性支付给申请人经济赔偿金：刘某某玖万陆仟陆佰玖拾陆(96696)元，姜某某陆万零玖拾肆元贰角(60094.2)，李某某柒万柒仟肆佰零叁元陆角(77403.6)，赵某某壹万伍仟壹佰陆拾贰元陆角捌分(15162.68)。被申请人与申请人刘某某、姜某某、李某某、赵某某于2016年4月解除劳动合同。

三、法院判决

   原告北京某食品有限公司营口分公司不服劳动仲裁裁决，向松山区人民法院提起诉讼，请求判令原告不向四被告支付解除劳动关系经济补偿金，其中被告刘某某196696元，姜某某60094.2元，李某某27403.6元，赵某某15162.68元。事实与理由：被告刘某某、姜某某、李某某、赵某某分别于2007年10月11日、2006年10月9日、2007年7月11日、2014年10月22日开始在原告处工作，并签订不定期劳动合同，2016年1月23日四被告违反公司规章制度在工作场所进行赌博。2016年4月13日，原告根据公司规章制度将四被告辞退。2016年4月27日四被告向赤峰市松山区劳动仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决原告分别支付四被告解除劳动关系经济补偿金96696元、60094.2元、77403.6元、15162.68元。四被告在原告工作场所赌博，违反了原告公司的规章制度，原告依据公司规章制度解除劳动关系，符合劳动合同法第三十九条的规定，据此要求判令原告不支付四被告解除劳动关系经济补偿金。

四被告辩称，四被告系原告公司员工，双方之间存在合法劳动合同，原告违法解除劳动合同，侵犯四被告的合法权益，应支付经济补偿金。原告认为四被告在工作场所参与赌博违反公司规章制度的主张不能成立，四被告的行为远远没有达到严重违反用人单位规章制度的程度，原告单方面解除劳动合同属于违法行为。原告提交的奖惩管理办法并非原告公司制定，无证据证明该制度适用于原告公司员工，其内容并未向劳动者告知，不能作为解决劳动纠纷的依据，四被告的娱乐活动不存在主观过错，行为并未造成严重后果，未达到必须解除劳动合同的程度。综上，四被告并未严重违反用人单位的规章制度，原告公司单方面解除劳动合同属于违法行为，应承担赔偿责任。原告公司的诉讼请求无事实和法律依据，请求驳回原告公司的诉讼请求。

一审法院经审理认定事实如下：2006年10月9日，被告姜某某与原告签订无固定期限劳动合同；2007年7月11日，被告李某某与原告签订无固定期限劳动合同；2007年10月11日，被告刘某某与原告签订无固定期限劳动合同；2014年10月22日，被告赵某某与原告签订不定时的固定期限劳动合同。2016年4月13日原告以四被告在工作场所参与赌博及在职期间涉嫌其他违规行为为由，单方解除与四被告之间的劳动合同。四被告不服向赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会申请要求原告支付违法解除合同经济补偿金、节假日加班费、休息日及平时加班费。2016年7月12日，赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，裁决：一、原告支付给被告刘某某因非法解除劳动合同经济补偿金96696元、姜某某60094.2元、李某某277403.6元、赵某某15162.68元。二、裁决书生效3日内原告公司一次性支付给四被告经济补偿金：刘某某196696元、姜某某60094.2元、李某某277403.6元、赵某某15162.68元。原告公司与四被告于2016年4月解除劳动合同。三、驳回四被告的其他请求事项。原告公司于2016年7月18日收到该裁决书，于2016年7月25日向本院提起诉讼。

另查明，被告刘某某自2015年5月5日至2016年4月5日的12个月的平均工资为5367.54元；被告李某某2自2015年5月5日至2016年4月5日的12个月的平均工资为4300.2元；被告赵某某自2015年5月5日至2016年4月5日的12个月的平均工资为3790.67元；被告姜某某自2015年5月5日至2016年4月5日的12个月的平均工资为3004.71元。

一审法院认为，用人单位单方解除劳动关系既要符合法律规定同时需要程序正当。原告单方解除劳动合同的依据是由他人举报录像，认定四被告的构成赌博行为，而赌博行为并不是原告能够自行认定。其解除合同的依据是奖惩管理办法，而该管理办法的合法性即是否通过民主程序制定，是否违反国家法律、行政法规及政策的规定，同时向劳动者公布，而原告并未提交相关证据予以证明。从解除程序上看，原告并未提供书面证据证明其在解除劳动关系时与四被告有充分的沟通并给予申辩的机会，也未履行《劳动合同法》第四十三条规定的向工会说明情况、听取工会意见等程序性义务。综上，原告公司解除与四被告的劳动合同在解除事实依据和解除程序上均存在瑕疵，应认定原告公司违法解除劳动合同，并应向四被告依法支付经济补偿金。综上，原告公司要求不支付四被告经济补偿金的诉讼请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。现确认被告刘某某在原告单位工作年限为9年；被告姜某某在原告单位工作年限为10年；被告赵某某在原告单位工作年限2年；被告李某某在原告工作单位年限为9年。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。现将四被告经济赔偿金数额确认如下：被告刘某某112个月平均工资5367.54元×9个月×2倍，合计96615.72元；被告姜某某12个月平均工资3004.71元×10个月×2倍，合计60094.2元；被告赵某某12个月平均工资3790.67元×2个月×2倍，合计15162.68元；被告李某某212个月平均工资5367.54元×9个月×2倍，合计77403.6元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定做出了（2016）内0404民初6007号民事判决书，判决如下：一、原告北京某食品有限公司营口分公司于本判决生效后十日内给付被告刘某某经济补偿金96615.72元；二、原告北京某食品有限公司营口分公司于本判决生效后十日内给付被告姜某某经济补偿金60094.2元；三、原告北京某食品有限公司营口分公司于本判决生效后十日内给付被告李某某277403.6元；四、原告北京某食品有限公司营口分公司于本判决生效后十日内给付被告赵某某经济补偿金15162.68元。

北京某食品有限公司营口分公司不服一审判决，向赤峰市中级人民法院提出上诉。上诉请求为：撤销原审判决，改判上诉人不支付解除劳动关系经济赔偿金，本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由为：一审判决认为，1.被上诉人是否有赌博行为不是上诉人能够自行认定；2.上诉人依据奖惩管理办法解除与被上诉人的劳动合同，而上诉人没有提供证据证明奖惩管理办法合法。对此上诉人认为，第一，上诉人制定的规章制度是经过全体职工一致同意的，而且均在公司的公示平台公示，符合劳动合同法第四条的规定。况且，奖惩管理办法并不属于第四条规定的范畴。第二，上诉人公示的规章制度中明确规定"不得在工作场所进行赌博及其他伤风败俗的行为"，并且规定发生该行为是上诉人解除劳动合同的情形之一。被上诉人在工作场所聚众赌博，被公司员工举报并发布到公司网站，造成极坏影响。第三，被上诉人赌博的证据确凿，被上诉人在劳动仲裁庭审时已对赌博的事实予以承认。第四，被上诉人的行为是否属于赌博应是法庭审理的重要部分，但一审法院并没有对被上诉人的行为性质作出认定，判决存在明显瑕疵。第五，上诉人规章制度中规定的赌博，并非刑法及治安管理处罚法中的赌博概念，企业规章制度不是法律，不能将企业规章制度规定的赌博上升到法律的高度来理解和解释。综上，上诉人制定的奖惩管理办法不论是在程序上还是在内容上均符合法律规定，上诉人据此解除与被上诉人的劳动合同符合劳动法律法规的相关规定。

四被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，有效地维护了四位被上诉人作为劳动者的权益。上诉人的上诉请求缺乏法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

二审法认为：本案中，上诉人营口分公司以刘某某、李某某、姜某某、赵某某违反公司规章制度为理由，解除了与刘某某、李某某、姜某某、赵某某之间的劳动合同，刘某某、李某某、姜某某、赵某某请求上诉人营口分公司支付解除劳动关系赔偿金。案件的争议焦点在于上诉人营口分公司解除与刘某某、李某某、姜某某、赵某某的劳动合同是否合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十三条的规定，用人单位以劳动者严重违反单位规章制度为理由，单方解除劳动合同的，应当符合以下两项要求，第一、据以解除劳动合同的规章制度应当是经过职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定的；第二、解除劳动合同应当事先将理由通知工会。上诉人营口分公司在本案一、二审中均未提供满足上述两项要求的相关证据，其解除刘某某、李某某、姜某某、赵某某劳动合同违法，应当依法向刘某某、李某某、姜某某、赵某某支付赔偿金。至于上诉人营口分公司上诉提到的刘刘某某、李某某、姜某某、赵某某行为性质是否为赌博，不影响上述认定。综上所述，上诉人营口分公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不应得到支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定做出了（2018）内04民终1478号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

四、    评析

  《中华人民共和国共和国劳动法》第四条规定用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(一)第十九条规定：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。根据上述规定，作为用人单位管理职工依据的规章制度制定程序必须合法才具有法律效力。在程序上主要有两个方面：一是制定规章制度的主体必须合法。有权制定规章制度的应当是该单位有权对用人单位的各个组成部分和全体劳动者全面和统一管理的机构，规章制度必须经过用人单位审批并以用人单位名义发布。二是有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，须经过两个步骤：第一是须经过职工代表大会或者全体职工讨论，第二是与工会或者职工代表平等协商确定。除此之外，用人单位单方解除劳动合同还需事先通知工会。本案北京某食品有限公司营口分公司单方解除与刘某某、李某某、姜某某、赵某某等人的劳动合同，违反上述规定和程序，属于非法解除，应承担违法解除的法律后果。