案件来源：内蒙古自治区牙克石市人民法院（2013）牙刑初字第199号刑事判决书

公诉机关：内蒙古自治区牙克石市人民检察院

审判机关：内蒙古自治区牙克石市人民法院 

丁某某非法经营案

一、公诉机关的指控

   公诉机关牙克石市人民检察院指控，2012年5月份，被告人丁某某在未取得种子经营许可证的情况下，将自己生产的黄芪种子1600斤、板蓝根种子5000斤，以共计12万元的价格销售给暂住牙克石市的受害人高某某耕种，并委托没有技术员资质的李某某到高某某处指导播种，结果种子出苗率很低，当年没有收成。高某某购买种子、化肥、农药、翻地、播种、人工工资等花费66万余元，造成可得利益损失达300余万元。公诉机关认为，被告人丁某某在没有取得种子经营许可证的情况下销售种子，销售金额达到12万元，并且使被害人遭受巨大损失，情节严重，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，要求以非法经营罪追究被告人丁某某的刑事责任。

二、辩护意见

    根据我国刑事诉讼法和律师法的有关规定，内蒙古原法律师事务所接受本案被告人丁某某的委托，指派刘广军律师作为其辩护人参加本案的诉讼活动。辩护人认为，起诉书指控被告人丁某某犯有非法经营罪，事实不清，证据不足，且缺乏相关的法律依据，所指控的罪名不能成立，应该依法宣告被告人丁某某无罪。

一、被告丁某某向高某某销售种子的行为不违反国家法律有关规定。

1、根据《中华人民共和国种子法》第二十七条的规定，农民个人自繁、自用的常规种子有剩余的，可以在集贸市场上出售、串换，不需要办理种子经营许可证，由省、自治区、直辖市人民政府制定管理办法。被告人是农民，长期从事药材种植活动，生产的种子属于自繁的种子，不需要办理经营许可证。对于农民自繁的并可以出售的种子的数量法律也没有禁止性规定。丁某某所在的河北省至今也没有制定出相应的管理办法。丁某某作为安国地区的药材种植户，其虽然自2010年起开办了药材种子供应处，但该供应处对外销售的是不再分装的包装药材种子，其销售自产自繁的药材种子也只是偶然情况，并不是长期经营。因此，对于出售给高某某药材种子这件事上，他的身份只是一个自产自繁药材种子的农民，不属于法律意义上的种子经营者，不需要办理种子经营许可证。其次，根据《农作物种子生产经营许可管理办法》第十二条的规定，其他农作物种子经营许可证，由种子经营者所在地县级以上地方人民政府农业行政主管部门核发，但丁某某所在地的县级人民政府种子主管部门没有开展这项工作。

2、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条对非法经营罪作了明确的规定，即“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其

他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政

法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务

的，或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，如前所述，被告出售的种子属于自繁种子，不违反上述规定的第(一)项。第(二)、(三)项与本案无关，关于第(四)项，最高人民法院先后出台了若干司法解释，通过这些司法解释确定了非法经营食盐、非法经营烟草、非法经营证券期货、非法经营外汇、非法经营出版物等非法经营犯罪行为，但是在这些例举的犯罪行为中，没有将农民出售自繁种子列入其中。因此，被告作为农民出售自繁种子的行为没有触犯刑法第二百二十五条的规定。

二、起诉书指控被告丁某某在没有取得种子经营许可证的情况下向被害人高某某销售种子，使被害人遭受巨大损失，情节严重。辩护人认为，起诉书这一关于是被害人遭受重大的损失的指控证据不足。

1、《中华人民共和国种子法》第四十六条对假种子和劣质种子

作了明确的规定，规定下列种子为假种子:

“(一)以非种子冒充种子或者以此种品种种子冒充他种品种种子的;(二)种子种类、品种、产地与标签标注的内容不符的”。规定下列种子为劣种子：

“(一)质量低于国家规定的种用标准的;(二)质量低于标签标注指标的;(三)因变质不能作种子使用的;(四)杂草种子的比率超过规定的;(五)带有国家规定检疫对象的有害生物的”。

公诉机关没有证据证明被告人向被害人销售的种子是假种子或者伪劣种子，因此不能确定被害人的损失与被告人销售的种子有因果关系。公诉机关为证明被告人出售的种子属于伪劣种子，举出了侦查机关委托内蒙古农业大学生态环境学院出具的两份《药用植物种子检验结果报告单》，辩护人认为，该两份《药用植物种子检验结果报告单》不具有证据效力，理由如下:第一、用于检验的种子的来源不明。没有提取笔录，也没有无利害关系的公民在场见证。第二、按照侦查机关的说法，这些种子是在被害人用过的袋子中通过抖动袋子的方法收集提取的，这种方法提取会造成杂质掺入其中，不能反映种子的真实纯度。第二，在废弃的袋子中提取的种子其保存环境不同于正常保存种子的环境，会严重影响种子发芽率，同时检验的时间在2012年9月份，经过了一个伏季，变成了陈旧种子，发芽率必然会受到严重影响，因此检验报告所记载的发芽率不能反映被害人种植时的发芽率。第四，检验单位和检验人员不具有资质。按照《中华人民共和国种子法》第四十四条规定”农业、林业行政主管部门可以委托种子质量检验机构对种子质量进行检验。承担种子质量检验的机构应当具备相应的检测条件和能力，并经省级以上人民政府有关主管部门考核合格。"第四十五条规定"种子质量检验机构应当配备种子检验员。种子检验员应当具备以下条件:(一)具有相关专业中等专业技术学校毕业以上文化水平;(二)从事种子检验技术工作三年以上:(三)经省级以上人民政府农业、林业行政主管部门考核合格"，可见一个单位、一个人不管级别多高，学历多深，只有符合上述法定条件才有资格对种子的质量进行检验。《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十六条规定"经审查，发现有下列情形之一的，经县级以上公安机关负责人批准，应当重新鉴定:……(二)鉴定机构、鉴定人不具备鉴定资质和条件的”，可见对鉴定机构和鉴定人的资质的要求是强制性规定，不能打任何折扣。而内蒙古农业大学生态环境学院及检验人根本没有上述规定的相应资质，并且使用北京、安徽仅适用于其当地的标准来做鉴定依据显然属于"鉴定意见依据明显不足的"的情形，其所做的《药用植物种子检验结果报告单》不能作为证据使用。公安机关声称没有鉴定机构，但没有相关权威机构的书面证明。因此，本案认定被告出售的种子是伪劣种子或者不合格种子没有依据。

2、本案不仅不能证明被告出售的种子是伪劣种子或者不合格种子，恰恰相反，侦查机关调查王某华、武某平、迟某辉三人的情况说明，被告出售的种子是合格的。既然被告的种子不存在质量问题，被害人在使用种子过程中造成的损失不应由被告人承担，该损失与被告出售种子的行为没有因果关系。如被害人认为有因果关系那也只不过是一场民事纠纷而已。导致种子不出苗或出苗少的原因有很多，气候因素、土壤因素以及人在种植过程中的操作是否得当都是其中原因。尤其值得注意的是，被害人在种植过程中将化肥和种子混合播种，是导致出苗率过低的直接原因。但是侦查机关却没有委托有关部门实地进行鉴定，以分析出苗率低的原因，在没有任何根据的情况下就将责任强加于被告人是错误的。

3、关于损失数额的计算证据严重不足。第一，关于化肥、农药、翻地、播种、人工工资的计算完全凭证人证言，尤其是对于农药化肥的计算应该调取相关凭证，因为毕竟是买卖合同关系，应该有相关往来帐目，不能完全凭相关人员口头陈述来决定，仅凭证人证言证据不足。第二、牙克石市价格认证中心就同一问题前后两次出具价格鉴定结论，但是两次的结论出入很大，说明鉴定人员鉴定工作具有随意性，缺乏科学性；在牙价认鉴字[2013]11号价格鉴定结论书中得出的结论是:黄芪亩产值：2720.00元：板蓝根亩产值：1925.00元。合计: 4645.00元。在[2013]31号中得出的结论是：黄芪亩产值：5400.00元;板蓝根亩产值：4000.00元。合计：9400. 00元。两个合计数字说明同一块土地即种植黄芪有种植板蓝根，每亩产值高达4645.00元后又变为9400元，这充分说明鉴定人员业务水平不够专业。上述鉴定结论均无鉴定人员签字，不具有证据效力，不能作为认定损失的依据。第四，起诉书指控造成可得利益损失300余万元一项重要的依据是公诉机关认为被害人承包土地的面积是1500亩。但此1500亩这一数字只是被害人的单方陈述，没有其他证据证明。这里既没有土地所有权人或者经营权人的证明，也没有有关部门尤其是侦查机关的实地测量，对于被害人究竟种植了多少亩黄芪、多少亩板蓝根没有相关测量数据。没有准确的土地面积作为基数，何来损失的计算？

总之，公诉机关指控本案情节严重缺乏证据支持，现有证据不能证明存在情节严重。从这个意义上讲，被告人也不构成非法经营罪，恳请人民法院依法宣告其无罪。

三、法院认定的事实：

   法院认定，2012年5月份，被告人丁某某在未取得种子经营许可证的情况下，将自己生产的黄芪种子1600斤、板蓝根种子5000斤，以共计12万元的价格销售给暂住牙克石的受害人高某某耕种，并委托没有技术员资质的李某某到高某某处指导播种，结果种子出苗率很低，当年没有收成。

四、判决：

   牙克石人民法院于2013年9月18日作出了一审判决，法院认为，被告人丁某某在没有取得种子经营许可证的情况下销售种子，销售金额达到12万元，并且使受害人遭受巨大损失，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，提供的证据合法有效，适用法律意见得当，予以采纳。辩护人刘广军辩护检察院指控被告人丁某某犯有非法经营罪，事实不清，证据不足，且缺乏相关的法律依据，所指控的罪名不能成立，依法应宣告被告人丁某某无罪的辩护意见不采纳。案发后，被告人丁某某能如实供述自己非法经营种子的犯罪事实，应酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，判决如下：

被告人丁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月零十五天，并处罚金人民币十二万元。（刑期从判决执行日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月16日起至2013年9月30日止）。

判决书送达后丁某某即被释放。