案件来源：内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2016）内0404刑初16号刑事判决书

  内蒙古自治区赤峰市中级人民人民法院（2016）内04刑终226号刑事附带民事裁定书

刘某某故意伤害案

一、   公诉机关的指控

   公诉机关赤峰市松山区人民检察院松检诉刑诉[2015]393号起诉书指控：2015年7月13日23时许，在赤峰市新城会展中心北侧广场西B2许某某经营的海鲜烧烤摊位，徐某某组织刘某某、唐某某、刘某娜等人参加陌陌群聚会。聚会过程中被告人刘某某因喝酒与唐某某发生口角，继而唐某某、许某某等人与被告人刘某某发生冲突并厮打在一起，在厮打过程中被告人刘某某将唐某某、许某某打伤。经鉴定，唐某某的人体损伤程度构成重伤二级，许某某的人体损伤程度构成轻伤二级，刘某某的人体损伤程度构成轻微伤。

本院认为，被告人刘某某无视国家法律，故意伤害他人身体，至一人重伤二级，一人轻伤二级，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。

二、   一审判决

   松山区人民法院经审理查明：案外人徐某某(绰号“某”)与被害人唐某某(绰号“唐某新” )系“发小”朋友关系，与被害人许某某系普通朋友关系，许某某与案外人许某茹共同经营着位于赤峰市松山区新城会展中心北广场西侧的B2海鲜烧烤摊位。 2015年7月13日23时许，徐某某利用其组建的陌陌群，组织被告人刘某某、被害人唐某某及其他陌陌群友在该海鲜烧烤摊位聚会、饮酒。饮酒期间，因刘某某与唐某某、许某某发生口角，唐某某用啤酒瓶将刘某某头部打伤并将刘打倒在地，后唐某某、许某某继续与已倒地的刘某某断打，斯打期间，刘某某将唐某某、许某某致伤。案发后，许某茹报案，刘某某在案发现场等候。2015年8月21日，赤峰市公安局新城分局决定立案， 2015年9月25日，经赤峰市公安司法鉴定中心鉴定，唐某某之损伤系受锐性外力作用所致胸腹部开发性损伤，肠破裂构成重伤二级，感染性脓胸构成重伤二级；许某某之损伤系受锐性外力作用形成，致腹壁穿透伤构成轻伤二级，左腹部10.3cm创口构成轻伤一级；刘某某之损伤受钝性外力作用所致，头皮裂创构成轻微伤，外伤后神经反应构成轻微伤，左眼险部皮肤裂创构成轻微伤，全身多发性皮肤挫伤构成轻微伤。2015年10月28日，赤峰市公安局新城分局刑警大队工作人员将刘某某在其工作单位赤峰某电厂抓获归案。

松山区人民法院认为，被告人刘某某故意伤害他人身体，致一人重伤，一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。关于公诉机关认定本案被害人具有一般过错的情形，本院认为，本案中，刘某某与被害人发生口角后，被害人先对刘某某实施了用啤酒瓶击打头部的伤害行为，致刘某某倒地，此后刘某某所实施的在地上随手拿起不知是什么东西进行胡房、划拉的行为是为制止正在进行的不法侵害而对被害人所实施的反击行为，但被害人采取的手段及暴力手段强度尚未达到对刘某某人身安全造成严重危害的程度，而刘某某实施的上述行为已远远超过足以制止不法侵害人所实施的侵害行为的手段和强度，两者存在过于巨大的悬殊和明显的失衡，造成被害人唐某某重伤二级，许某某轻伤二级的重大损害后果，综上，刘某某的防卫行为符合明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当，依法应当减轻处罚。关于刘某某辩解称其未殴打二被害人、辩护人刘广军提出的没有直接证据证实刘某某伤害二被害人，刘某某不构成犯罪的辩解及辩护意见，本院认为，根据本案证人证言、被害人陈述及被告人供述，能够证实除刘某某与唐某某、许某某厮打外，没有其他人殴打唐某某、许某某，故刘虐待亮的辩解及辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十条第二款、第四十五条、第四十七条之规定做出了（2016）内0404刑初16号刑事判决书，判决如下：

被告人刘某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零六个月。

三、二审判决

  一审判决做出后，被告刘某某及附带民事原告人唐某某、许某某不服，向赤峰市中级人民法院提出上诉。

经赤峰市中级人民法院二审审理查明：徐某某（绰号“某某”）与上诉人许某某、唐某某(绰号“唐某新”)系朋友关系。2015年7月13日23时许，徐某某利用其组建的陌陌群，组织上诉人刘某某、唐某某及其他陌陌群友在许某某和许某茹共同经营的位于赤峰市松山区新城会展中心北广场西侧的B2海鲜烧烤摊位饮酒。期间，刘某某与唐某某、许某某发生口角，唐某某用啤酒瓶击打刘某某头部，将刘某某打倒在地后，唐某某许某某继续与刘某某厮打，厮打过程中，刘某某将唐某某、许某某致伤。案发后，许某茹报案，刘某某在案发现场等候。2015年8月21日，赤峰市公安局新城分局决定立案，2015年9月25日，经赤峰市公安司法鉴定中心鉴定，唐某某之损伤系受锐性外力作用所致胸腹部开发性损伤，肠破裂构成重伤二级，感染性脓胸构成重伤二级；许某某之损伤系受锐性外力作用形成，致腹壁穿透伤构成轻伤二级，左腹部10.3cm创口构成轻伤二级；刘某某之损伤受钝性外力作用所致，头皮裂创构成轻微伤，外伤后神经反应构成轻微伤，左眼睑部皮肤裂创构成轻微伤，全身多发性皮肤挫伤构成轻微伤。2015年10月28日，赤峰市公安局新城分局刑警大队民警在刘某某工作单位赤峰某电厂将其抓获归案。

唐某某受伤后于2015年7月14日入住于赤峰市医院住院治疗，诊断为：刀刺伤致肠破裂、左脓胸、多处皮肉裂伤，于2015年9月6日出院，共住院治疗54天、花医疗费133282.42元，住院伙食补助费5400元，营养费5400元，误工费40000元，护理费6215元、交通费200元、鉴定费1200元，以上经济损失合计人民币191697.42元。赤峰学院附属医院司法鉴定中心于2016年3月12日作出鉴定，唐某某小肠破裂修补术后及左侧胸膜粘连均构成X级伤残。

许某某于2015年7月14日入住于赤峰市医院住院治疗，诊断为：腹部外伤、腹部穿透伤，于2015年7月27日出院，共住院治疗13天、花医疗费11043.14元，住院伙食补助费1300元、误工费1469元、护理费1469元，以上经济损失合计人民币15281.14元。

   二审法院认为，上诉人刘某某故意伤害他人身体健康，造成唐某某重伤、许某某轻伤的后果，其行为构成故意伤害罪。上诉人刘某某及其辩护人刘广军提出的一审判决认定事实不清，证据不足，刘某某不构成犯罪，请求二审法院改判刘某某无罪并不承担民事赔偿责任的上诉理由和辩护意见，本院认为，被害人许某某的陈述证实徐某某带一群朋友来他的摊位聚会，准备收摊时，聚会中的一个男子与唐某某争吵起来、唐某某拿啤酒瓶打在这名男子头上，这名男子当时就流血了，然后与唐某某撕扒在一起。他拉架过程中腹部受伤被害人唐某某的陈述证实徐佳缓给他打电话叫他去许某某摊位喝酒，当时他已经喝多了，他到后，参加聚会的一个男子和徐某某争吵起来，他和许某某就撕扒那个男子，许某某很快离开说其自己挨捅了，他跟着许某某坐上车后看见自己腹部有血和肠子；证人徐某某的证言证实她组织网友在许某某的摊位上聚会，喝酒期间唐某某和刘某某撕把在一起了，她拉架时刘某某对她拳打脚踢，她看见刘某某拿着一把黑色弹簧刀架在一个男子脖子上；证人刘某娜的证言证实案发当晚她参加了徐某某召集的聚会时，有两个男子打起来了，其中一个男子拿起啤酒瓶子打了另外一个男子，摊主接着也上前了，她看见挨啤酒瓶的男子手里不知从哪来的一把黑色的东西，不知道是不是刀，她就跑了；证人司某某的证言证实案发当晚他看见和“小某”一起去的男子拿起啤酒瓶打了刘某某头部，“小某”抢啤酒桶，拿啤酒瓶打刘某某的男子拿凳子打刘某某，“某某”打了刘某某两嘴巴子；证人许某茹的证言证实案发当晚刘某某和唐某某吵起来了，刘某某和唐某某撕扒着，等他转身去拉唐某某和刘某某时看见刘某某满脸是血，紧接着许某某就被捅了；证人刘某艳的证言证实唐某某拿啤酒瓶打了穿黑衣男子的脑袋一下，两人撕扒在了一起，许某某在唐某某和穿黑衣服的男子中间拉架，唐某某在许某某身后，不到一分钟许某某捂着肚子出来说自己挨捅了；证人李某的证言证实“小某”边骂边拿着啤酒瓶打了刘某某头部一下，刘某某从椅子上站起来，然后“某某”和“小某”及其朋友就上前打刘某某（其所说的“小某”事实上是唐某某)；法医学人体损伤程度鉴定书证实许某某损伤构成轻伤二级、唐某某损伤构成重伤二级、刘某某损伤构成轻微伤；法医临床鉴定意见书证实唐某某小肠破裂修补术后；左侧胸膜粘连，该损伤应评定为X级、X级伤残；赤峰市医院诊断书、住院病历、医疗费收据、费用明细清单证实唐某某诊断为刀刺伤致肠破裂、左脓胸、多处皮肉裂伤，许某某诊断为腹部外伤、腹部穿透伤；人口信息证实上诉人刘某某的自然身份情况；上诉人刘某某的供述证实案发当晚，因为喝酒的事，唐某某与其发生口角，唐某某拿起空啤酒瓶就打在他头顶，瓶子碎了，血流了一脸，他被打倒在地上，然后感到头上被凳子等其他东西一顿打。当时他被打急眼了，就用左手捂着头，右手不知道在地上捡了什么东西比划胡噜着，这二人就跑了。上述证据来源合法，证据之间能够相互印证，认定上诉人刘某某故意伤害罪的事实清楚，证据充分，其行为已构成故意伤害罪。唐某某在与刘某某发生口角后未能妥善处理，持啤酒瓶击打刘某某头部，致刘某某头部受伤流血，唐某某、许某某继续对刘某某进行殴打，后刘某某对二被害人实施了伤害行为，其行为的性质属于防卫过当，依法应当减轻处罚。因上诉人刘某某的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失应予赔偿。故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人唐某某、许某某及其诉讼代理人提出的一审判决量刑偏轻，民事赔偿少的上诉理由和代理意见，本院认为，本案系公诉案件，上诉人唐某某、许某某对刑事部分不服、应申请原公诉机关提起抗诉：一审法院充分考虑了双方的过错程度，减轻上诉人刘某某的民事赔偿责任并无不当，故该上诉理由和代理意见不予支持。原审法院判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定做出了（2016）内04刑终226号刑事附带民事裁定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

   二审裁定做出后，被告人刘某某、被害人唐某某均不服，向赤峰市中级人民法院申请再审，赤峰市中级人民法院于二0一七年十一月二十八日做出了（2017）内04刑申19号《驳回申诉通知书》，认为申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条规定的再审条件，通知驳回

四、   辩护意见

   本案造成了被害人一重伤、一轻伤的损害后果，但被告人刘某某只获得了一年零六个月的有期徒刑。但本律师作为辩护人认为，本案并未完全贯彻疑罪从无的原则。现将本律师在二审时的辩护意见展示如下：

刘某某涉嫌故意伤害案件

二 审 辩 护 词

审判长、各位审判员：

根据我国刑事诉讼法和律师法的有关规定，内蒙古原法律师事务所接受本案上诉人刘某某的委托，指派我作为其辩护人参加本案的诉讼活动。本辩护人认为，原审判决认定上诉人刘某某犯有故意伤害罪，事实不清、证据不足，上诉人刘某某不构成犯罪，对其应依法宣告无罪。现在根据本案事实并结合我国法律的有关规定发表如下辩护意见，供合议庭合议时参考。

本辩护人认为，认定上诉人刘某某有罪的证据，应当能够相互印证，形成完整的证据链，达到认定事实清楚，证据确实充分的证明标准。本案的焦点问题在于被害人许某某、唐某某所受伤害是否有确实、充分的证据证明是上诉人刘某某殴打行为所致。但原审判决所依据的证据根本没有达到上述证明标准。

一、原审判决认定上诉人将被害人唐某某、许某某致伤没有证据支持，属于认定事实严重错误。

   原审判决认定“ 因刘某某与唐某某、许某某发生口角，唐某某用啤酒瓶将刘某某头部打伤并打倒在地，后唐某某、许某某继续与已倒地的刘某某厮打，厮打期间，刘某某将唐某某、许某某致伤”，原审判决认定这一事实的根据是许某某、唐某某的陈述；徐某某、刘某娜、司某某、许某茹、刘某艳、李某的证言；上诉人的供述。但这些证据均不能证实上诉人存在对唐某某、许某某伤伤害的事实。具体理由如下： 

   第一、被害人的陈述没有证明其所受伤害是由上诉人的行为所致。

1、公诉机关在原审所举的由侦查机关所取得的被害人许某某的笔录中陈述称：“唐某某拿起一个啤酒瓶子打在了这名男子头上，啤酒瓶就碎了，这名男子当时就流血了，这两个人就撕巴在一起了，我就过去拉架了，拥着这名男子和唐某某，我从背后抱着这名男子说别打了，这是我的摊位。这名男子一猫腰把我摔前面了，唐某某又和这名男子撕把在一起了，唐某某已经把这名男子撕吧到地上了，我起来后刚到他俩跟前十多秒后我突然觉得肚子不对劲，我掀起上衣，发现肚子上有口子，我就叫我朋友开车送我上医院”。当被问及其肚子上的伤口是怎么造成的，他的回答是：“我听别的摊位的人说是被唐某某打的那名男子拿刀捅的，我当时没看见这名男子拿着刀”。该陈述可以证实被害人许某某本人并不知道他的伤是如何形成的，并没有证实上诉人对他有伤害行为。至于其提到的“我听别的摊位的人说是被唐某某打的那名男子拿刀捅的”，该说法没有得到别的摊位人员的证实，用刀将其捅伤的说法也与本案其他证据不能相互印证。

2、公诉机关在原审所举的由侦查机关所取得的被害人唐某某的笔录中陈述称：某某和那个不愿撤的男子犟吧起来后，我也骂他了。当时有动手的，有拉架的。我能确定我、许某某和那个与某某犟吧的男子动手了，只记得与某某犟吧的男子倒在地上了，有几个人撕把他，我上去拉偏架了，向着许某某了，按着这名男子，其他记不清楚了。事情发生太突然，当时我不知自己受伤了，我坐到盛某某的车后排的时候才知道，我看见腹部有血和肠子。该陈述可以证实被害人唐某某本人并不知道他的伤是如何形成的，并没有证实上诉人对他实施了伤害行为。唐某某在当庭陈述称上诉人搂着他的脖子在他的腹部连捅多刀，之后又在其身后补了一刀，该陈述与其在公安机关的笔录相互矛盾，与本案的其他证据不能相互印证，其当庭陈述纯属虚假陈述，不能成立。

第二、原审判决所依据的证人证言不能证明上诉人对被害人有伤害行为，不能证明二被害人现场受伤是由上诉人伤害行为所致。

   1、证人徐某某在笔录陈述：我看见刘某某拿着一把弹簧刀架在一名男子的脖子上，并喊着问“某某在哪”。我看见他俩撕吧起来了，天比较黑，没看清他俩相互间的动作。该证言不能证实上诉人对被害人存在伤害行为，也不能证实被害人当时是否受伤、如何受伤以及其伤是上诉人所致。至于他提到刘某某拿着一把弹簧刀架在一名男子的脖子上与本案其他证据不能相互印证，根本不能成立。

   2、证人刘某娜在笔录中陈述：不知犯啥话了，坐在我左侧的摊主说一句你好好说话，挨啤酒瓶子的那名男子好像说一句咋了，接着坐在挨啤酒瓶子的那名男子的朋友的左手边、大曹的右手边之间的男子拿起啤酒瓶打那名挨啤酒瓶的男子，那男子当时满脸是血，摊主接着也上前了，群主某某想拽住他，但没拽住，好像是旁边摊位还有几个人都上前了，当时都乱了，具体我没看清，只看见有人轮白塑料櫈，这些人撕吧着离开桌子一定距离，这些人不知是咋散了。那名挨啤酒瓶的男子手里不知从那拿来一把黑色的东西，不知道是不是刀，我就跑了。参与打架的人有：拿啤酒瓶子打人的男子、那名挨啤酒瓶子的男子、摊主还有好几个其他的男子。其他的这几名男子好像是其他摊位的，我不认识。没看见有人使用刀具，我看见那名挨啤酒瓶子的男子被打后站了起来，我没看见他动手打人。我就看见那名挨啤酒瓶子的男子满脸是血，某某被打在地上，其他人我没看见受伤。不能确定那黑色的东西是什么。该证人当时并没有喝酒，其证言充分证实上诉人不存在对二被害人的伤害行为，也不能证实当时二被害人在现场受伤的事实。

   3、证人某某在笔录中陈述：和小某一起来的男子拿起一个啤酒瓶，对刘某某说“我干了，你也干了”，刘某某说“我他妈喝不了，你也别干了”，那个叫小某的说“你和我们兄弟说话，别你妈妈妈的”，刘某某就问咋得了，后来和小某一起来的男子拿起啤酒瓶打了刘某某头部一下，啤酒瓶当时就碎了，刘某某满脸都是血，倒在地上了。小某抡啤酒桶、拿啤酒瓶打刘某某，那个男子拿凳子一起打刘某某，场面比较混乱，记不清具体动作。我一直没看见有人拿刀子。该证人当时也没有喝酒，所反映的情况比较真实，其证言充分证实上诉人不存在对二被害人的伤害行为，也不能证实当时二被害人在现场受伤的事实。

  4、证人许某茹在笔录中陈述：我、我妻子刘某艳、许某某要收摊的时候，我听见他们喝酒的地方砰的一声，出去就看见刘某某和唐某某吵起来了，我去拉架，和刘某某一起喝酒的一个男子要往前冲我拦着，同时刘某某和唐某某撕巴着，等我转身去拉唐某某和刘某某的时候，已经看见刘某某满脸是血，这时我妻子过来说许某某被捅了。我没看见许某某和唐某某的伤是怎么造成的，我余光看见刘某某打许某某一拳头。该证人证言没有证实上诉人对二被害人的伤害行为。根据他的陈述是刘某某与唐某某撕巴时他在现场拉架，听他妻子说许某某被捅了。没有证明唐某某、许某某的伤是上诉人所为。

   5、证人刘素某在笔录中陈述：我看见许某某在大新和穿黑衣服的男子中间拉架，许某某推着这个穿黑衣服的男子，说都认识，拉倒吧，这是我的摊位，穿黑衣服的男子用拳头打了许某某脖子一拳头，大新拿啤酒瓶子打在了穿黑衣服的男子脑袋一下，血就从穿黑衣服男子头上流血了，许某某、大新和这个穿黑衣服的男子就撕巴在一起了。约一分钟左右许某某就捂着肚子出来说是他肚子挨捅了。（许某某的伤）应该是穿黑衣服的男子造成的，当时许某某和穿黑衣服男子距离非常近，两人面对面，大新在许某某身后，不到一分钟许某某出来就说被捅了。没看见穿黑衣服男子手里拿刀，当时天黑光线很暗，没看见大新受伤。证人刘某艳在该笔录最后陈述称：我想起来了，大某、许某某和穿黑衣服男子撕巴后，不知是什么原因，穿黑衣服男子坐地上了，这时许某某还没受伤，警察来后那个躺在地上的女子到穿黑衣服男子跟前打了穿黑衣服男子一嘴巴子并说“你他妈闹啥，把我大腿都磕出血了”我低头看见这个女子右腿膝盖确实流血了，穿黑衣服男子起来后揍了这个女的，拳打脚踢的，大新和许某某上前和穿黑衣服的男子撕巴起来了，约一分钟许某某就说挨捅了，接着就是上面我所说的经过。首先该证人未能证实二被害人的伤是上诉人所为，只是无根据的推测；其次，其陈述前后矛盾，在笔录最后证实二被害人的伤是在警察来后形成，与事实不符；第三、事件发生发展经过与其他证人证言不能印证。

6、证人李某在笔录中陈述：小某边骂着拿着啤酒瓶打在了坐在椅子上的刘某某的头部一下，刘某某从椅子上站起来，然后某某和小某的朋友大概四、五个人就上前噼里啪啦的打刘某某，刘某某就被打倒在地上了，这时又从附近摊位上上来十几个人把刘某某围上了，不知是拉架的还是打架的。小某拿着啤酒瓶打了刘某某头部一下，当时刘某某的头部就流血了，我看到的情况是刘某某一直用手捂着头部。该证人当时也并没有喝酒，所反映的情况比较真实，其证言充分证实上诉人不存在对二被害人的伤害行为。结合本案其他证据可以确认他所说的小某其实是唐某某。

第三、上诉人的供述也不能证实其对被害人存在伤害行为。

上诉人在2015年10月29日的笔录供述称：他们打完我后，我一个手抱着头，不知在地上捡了什么东西，用手打他们几个，具体打的谁，如何打的我不清楚了，当时喝多了。后来这几个人都跑了。。。。被问：当时你反抗的时候，手里拿的什么东西朝那几个人打的？上诉人回答：我真想不起来了，有可能是玻璃碎片。被问：你当时带刀子了吗？上诉人答：没有。上诉人在2015年7月19日的笔录供述：我不能挺着挨打，也被打蒙了，我也随手从地上抓着东西就胡虏这两名男子，具体细节我想不起来了。没有承认也不能确认所称的其胡虏和比划的行为是否伤及到二被害人。

    原审判决所依据的上述证据，在多达九人之中，不论是被害人还是证人以及上诉人，无一人证实上诉人对被害人唐某某、许某某实施了伤害行为，被害人陈述、证人证言、被告人供述之间也未能形成完整的链条以相互印证地证实上诉人对唐某某、许某某实施了伤害行为。本案侦查机关取证较为粗疏，未能收集固定诸如刀具、玻璃碎片等相关物证等客观证据，也没有进行现场勘查，更不用说提取这些物证上的指纹和血迹，导致原审公诉机关所举证据无法佐证上诉人是否存在伤害行为。原审判决认定厮打期间上诉人将唐某某、许某某致伤，但如何致伤、用什么致伤只是含糊论述，没有明确认定，没有认定一个清楚的事实经过，原审判决所依据的法医学人体损伤程度鉴定书也只能说明二被害人的伤受锐性外力作用可以形成，但也没有说明是什么样的锐器形成，究竟是刀具还是玻璃碎片或者其他锐器？按照法医学原理刀伤与玻璃碎片伤势完全可以分得清楚的，原审判决认定上诉人将被害人唐某某、许某某致伤，究竟是什么东西致伤，是玻璃碎片还是刀具致伤，没有做出清楚的认定。认定上诉人将二被害人致伤，既无直接证据也无间接证据，证据之间也不能形成完整的链条，因此无法确认上诉人对被害人实施了伤害行为。原审判决所依据的证据未能达到事实清楚、证据确实充分的证明标准，认定上诉人对唐某某、许某某实施了伤害行为属于认定事实严重错误。

二、一审判决适用法律错误

第一，上诉人没有伤害故意。故意伤害罪的故意，是指行为人明知自己的行为会导致他人身体轻伤害以上的结果，并且希望或者放任这种结果发生。根据法庭调查可知，上诉人与被害人唐某某在吃饭时，因被害人唐某某拿起一瓶啤酒，对上诉人说“我干了，你也干了”，上诉人说“我他妈喝不了，你也别干了”，许某某说“你和我们兄弟说话，别你妈妈妈的”，上诉人就问咋得了，在上诉人毫无防备的情况下唐某某拿起啤酒瓶猛击上诉人头部，啤酒瓶当时就碎了，上诉人头部受伤满脸是血，倒在地上，这说明上诉人当时根本不存在伤害被害人的想法，即没有伤害被害人的主观故意。此后在事情的发展过程中，被害人一拥而上对上诉人进行殴打。在此过程中始终是被害人对上诉人主动攻击，上诉人只是被动挨打并没有明显的反击，所有证人、被害人也没有证明上诉人进行过反击行为，整个过程丝毫体现不出上诉人主动攻击被害人，上诉人供述其在被打倒在地后存在用手胡虏、比划的行为，其说法并没有得到其他证人和被害人的证实。上诉人的行为在客观上反映出其并无故意伤害被害人的主观故意和伤害行为，原审将刘某某的行为定性故意伤害属于适用法律错误。

第二，原审判决认定刘某某的行为属防卫过当，也属适用法律错误。原审判决认定上诉人被打倒地后的进行胡虏、划拉的行为属于对不法侵害的反击行为，但同时认为被害人采取的手段及暴力强度尚未达到对上诉人人身安全造成严重危害的程度，因此上诉人的行为属于防卫过当。

辩护人认为，原审判决认定上诉人倒地后存在胡虏、划拉的行为完全是根据上诉人的供述，没有其他证据证实，同时即使存在胡虏、划拉的行为，但是否胡虏或者划拉到了被害人从而致被害人受伤也没有证据支持，上诉人存在胡虏、划拉的行为与胡虏、划拉行为致被害人伤害是两个不同的概念。原审仅凭上诉人供述即认定上诉人存在胡虏、划拉的行为继而推断该行为致被害人受伤是完全错误的。

本案被害人唐某某在上诉人毫无防备的情况下，用啤酒瓶猛击上诉人要害部位头部，当时鲜血直流，被害人用啤酒瓶打击上诉人头部的行为虽然事实上只是造成了轻微伤的损害后果，但在常理上该行为足可造成上诉人重伤或死亡的后果，在上诉人被打倒在地之后，被害人又用凳子等物品继续对上诉人继续殴打，被害人的行为已经严重的威胁到了上诉人的人身安全，因此，虽然出现了被害人重伤和轻伤的后果，但与被害人对上诉人的不法侵害相比较，并未超过必要的限度，也不存在巨大悬殊和明显失衡，即使存在上诉人胡虏、划拉的行为致被害人受伤，其行为的性质也属于正当防卫，且并未超过必要的限度不构成放防卫过当。原审判决单纯以人身损伤程度轻重作为“明显超过必要限度” 衡量标准的观点是错误的，其认为如果不法侵害行为可能造成轻微伤后果，则防卫行为实际造成不法侵害者轻伤的为“超过”，造成一般性重伤以上的为“明显超过”；其他依次类推。辩护人认为，如此量化判断，一是片面强调了防卫行为的消极限制因素（防卫后果），而忽视了积极行使因素（防卫手段和措施是否必要），有客观归罪之嫌；二是虽然符合价值冲突中的比例原则，却严重违背个案平衡原则，不利于个案人性化处理；三是苛求一般防卫人在事件突发瞬间对动态中侵害人可能造成的损伤程度作出专业性判断，并且准确量化控制防卫损伤后果，缺乏实践操作性，严重脱离客观实际。本案被害人是用啤酒瓶猛击上诉人要害部位，导致鲜血直流，该行为足以致上诉人重伤或死亡的后果，在被打倒在地后，被害人仍然未停止攻击行为，仍然用扎啤桶和塑料凳对上诉人击打，大有置上诉人于死地之势，在此凶险的情况下，被害出于求生本能进行胡虏或划拉，完全是正当的，原审判决认为致被害人重伤的损害结果即为防卫过当，是对上诉人的苛求，是对上诉人合法权益的漠视，因此原审判决认定上诉人的行为属于防卫过当显然属于适用法律错误。

综上所述，原审判决认定上诉人犯有故意伤害罪，没有直接证据予以证实，所有证据不能相互印证，未能形成完整的证据链条，既不能证明上诉人实施了伤害行为，也不能证明二被害人在事发现场受伤，原审判决显然认定事实不清，证据严重不足。同时，证人刘某娜、李某证实，有其他摊位人员参与打架，证明第三人到过案发现场，不能排除在光线十分黑暗的情况下产生他人误伤的可能。同时，二被害人如此严重的伤害结果，尤其是唐某某肠子都出来了，在现场却未能发现，不合常理。存在现场勘查笔录、作案工具等主要证据缺失，全案证据达不到确实、充分的证明标准，不能得出系上诉人作案的唯一结论。二被害人均有前科劣迹，在当时将上诉人击打在地不知死活的情况下，二被害人也不排除自残自伤以栽赃上诉人从而逃避法律制裁的可能，依据现有证据不能得出二被害人的伤是由上诉人所致的唯一结论，本案所有证据均可证明上诉人在毫无防备的情况下受到突然袭击，继而又被殴打，上诉人刘某某根本没有伤害他人的故意。即使在倒地后如存在上诉人刘某某本能的胡虏、比划，也是一种本能的防卫行为，且未超过必要的限度，不构成防卫过当。因此，原审判决在认定事实和适用法律上均存在严重错误，判决上诉人有罪并承担刑事责任是完全错误的，有违公平正义原则和疑罪从无原则。疑罪从无原则是指在刑事诉讼中又称“有利被告原则”，在现有证据不能证明被追诉人的犯罪行为，也不能完全排除被追诉人实施了被追诉犯罪行为的嫌疑，根据无罪推定原则从诉讼程序和法律上推定被追诉人无罪，从而终结诉讼行为的法律原则。从法理学的角度看，法律原则是为了使法律更好地与社会协调一致，为了实现个案正义而存在。从而辩护人坚定地认为，上诉人的行为不构成犯罪，人民法院在本案的审理中应该维护社会的公平正义，正确认定事实和适用法律，做出公正的判决。为此，本辩护人恳请二审法院依法撤销原审判决，改判上诉人无罪。

辩护人：刘广军

                             二0一七年一月十日